Özellikle günümüzde Corona Virüs ( Covid-19) adlı virüsün tüm dünya ve ülkemizi etkilemesi sonucunda ekonomik konjonktürün de etkilenmesi ve bağlı iş hukukuna yansımaları nedeniyle bu yazımızı sizlerle paylaşmak istedik. Zira bu durumda ilk akla gelen yol her iki taraf bakımından en az mağduriyet yaşatması açısından ücretsiz izin, kısa süreli, uzaktan çalışma, esnek çalışma halleri oluyor. Ancak ülkemizde ücretsiz izin dışında pratikte kanunen düzenlenmiş olsa da uygulaması olmayan bu çalışma şekillerinin ne olduğunu bilmek yararlı olacaktır.

• Ücretsiz İzin bakımından;

Ücretsiz izin uygulaması iş sözleşmesinin askıya alınmasına ilişkin özel bir uygulamadır. Bazı kriz dönemlerinde işverenler, işçileri ücretsiz izne çıkararak,  işletme üzerindeki olumsuz etkileri hafifletmeye çalışmaktadır. Tabii olarak bu hal işçinin talebi ile de gündeme gelebilir.

Bu aşamada genel çerçevesi ile ücretsiz izinden bahsetmemiz gerekir ise; Uygulamada tarafların kanundan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak adına belirsiz süreli ücretsiz izin yoluna başvurmaları ( fesih yerine ücretsiz izne ayrılmak vb.) oldukça sık rastlanan bir durumdur. Ancak tarafların geçici bir süre askıya alma niyeti olmaksızın, ücretsiz izin görüntüsü altında sözleşmeyi sona erdirme niyeti, dürüstlük kuralları gereği fesih iradesi olarak yorumlanmalıdır. Burada kıstas görünürdeki ve gerçek irade arasındaki ayrımdır. Bu nedenle fesih iradesi araştırılırken sadece açıkça feshe yönelen bir söz ve davranışın mevcut olması gerekmemektedir. Öte yandan, işveren, işçiyi ücretsiz izne çıkarmasını gerektirecek durumun ne kadar uzun süreceğini tam olarak tahmin edemiyor olabilir. Bu bakımdan, bu sürenin tam olarak belirtilmesi şartını aramamak gerekir.

Kanımızca, ücretsiz izin süresi tam olarak belirtilmese bile “belirlenebilir” olması gerekir. Bu bağlamda örneğin “salgın hastalık geçene kadar” şeklinde bir ifadenin “belirlenebilir” ve “makul” bir süreyi ifade ettiği söylenemez.  Yargıtay, somut olayın niteliğine göre farklı sürelerde devam eden ücretsiz izin sürelerini geçici olarak değerlendirmiştir. Öğretide, Kanunda kısa çalışma için öngörülen üç aylık sürenin ücretsiz izinde geçiciliğin belirlenmesinde temel ölçü olarak esas alınmasının düşünülebileceği ifade edilmiştir. Ancak bizim de katıldığımız görüş, somut olayın özelliğine göre askı süresinin daha kısa yahut daha uzun olabileceği yönündedir.

Ücretsiz izin mutlak suretle her iki tarafın yani hem işveren hem de işçinin karar vermesi ile uygulanabilir. Bu konuda herhangi bir ihtilaf olduğu takdirde ispat yükü işverene aittir. Bunun nedeni ise İş Kanunu md. 22 hükmü olan çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi başlığının uygulanmasının gerekliliğidir. İşverenler kanun hükmü gereği ücretsiz izin teklifini daima yazılı olarak yapmalıdır.  Cevabın ise ispat yükü bakımından yazılı olarak alınmasında işverenin menfaati adına kanaatimizce fayda vardır. Ancak bu noktada önemle belirtmemiz gerekir ki; İşK. m. 22 hükmü sadece iş güvencesi kapsamına giren işçileri değil, tüm işçileri ve tüm esaslı değişiklik hallerini kapsar. Dolayısıyla söz konusu teklif ve kabul şartları tüm işçiler bakımından geçerlidir.

Sonuç olarak ; günümüze konu salgın hastalık bir mücbir sebep ( kusursuz imkansızlık) hali oluşturmakta olup, bu hale bağlı olarak iş sözleşmesinin yukarıda yazılı koşullarda askıya alınması ve ücretsiz izin uygulamasının yapılması hukuka uygundur.  Daha belirli ve sağlıklı bir süreç için  kanımızca bu tespitin süre ve miktar bazında otorite tarafından yapılması en sağlıklı olandır. Ancak tüm bu hususlar dışında her somut olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğinden bu genel bilgiler ışığında avukatınıza başvurmanız hüküm ve sonuçları bakımından önerimizdir.

• Esnek Çalışma Modeli Bakımından;

İş Kanunu, işverene çalışma saatlerini iki aylık bir süreye eşitsiz olarak yayma hakkı vermektedir. 63. maddeye göre, “Aksi kararlaştırılmamışsa çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir” denmektedir.

Dolayısıyla bir işçi, haftalık ortalama çalışma süresi, haftada 45 saatlik normal çalışma süresini aşmadığı takdirde, fazla mesai ödemesi almadan iki aylık bir dönem boyunca haftada azami 66 saat çalışabilir. Bu denkleştirme dönemi, toplu sözleşmeyle dört aya kadar uzatılabilir. Eşitleme veya denkleştirme döneminin ne zaman başladığı, en baştan açıkça belirtilmelidir. Yani bu konu, sendika ve işveren arasında toplu iş sözleşmeleriyle veya bir toplu sözleşmenin yokluğunda, bireysel iş sözleşmeleriyle (bunların yazılı olması şart değildir) belirlenir. Buna karar vermek çalışana kalmıştır ve bir toplu sözleşmenin yokluğunda, işveren, çalışma saatlerinin yayılması için işi kabul ettiklerinde veya daha sonra çalışanın onayını almak zorundadır. Esnek çalışma için pek çok seçenek mevcut olup işveren durumun ve firmanın gereğine uygun olanı seçebilir.

• Çağrı Üzerine Çalışma ve Uzaktan Çalışma Bakımından;

            Bu çalışma şekli İş Kanunu md. 14 de düzenlenmekte olup, kanunumuz içerisindeki yeri yeni sayılabilir. Yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş sözleşmesidir. İşveren iş akdinin ofis içerisinde sağlanamayacağı hallerde bu yola başvurarak hem iş akdinin devamlılığı hem de ticari faaliyet devamlılığını sağlayabilir.

Hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır.

Çağrı üzerine çalıştırılmak için belirlenen sürede işçi çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır. İşçiden iş görme borcunu yerine getirmesini çağrı yoluyla talep hakkına sahip olan işveren, bu çağrıyı, aksi kararlaştırılmadıkça, işçinin çalışacağı zamandan en az dört gün önce yapmak zorundadır. Süreye uygun çağrı üzerine işçi iş görme edimini yerine getirmekle yükümlüdür. Sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamış ise, işveren her çağrıda işçiyi günde en az dört saat üst üste çalıştırmak zorundadır.

Uzaktan çalışma; işçinin işveren tarafından oluşturulan organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları işe iş yeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.

Uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.

Burada kanımızca işveren bu bağlamda katı kuralları olan uzaktan çalışma sistemini uygulamak istiyor ise bu da esaslı değişiklik olduğundan her iki tarafın açıkladığımız şekil ve şartlardaki rızasını alarak bu şartlara uygunluk sağlayarak yola devam etmelidir.

• Kısa Süreli Çalışma Bakımından;

Ekonomik kriz dönemlerinde, işletmeler öncelikle küçülme yoluna başvurmakta, bu bağlamda da ilk olarak işçilerin iş sözleşmelerinin feshi gündeme gelmektedir. Buna karşılık işçileri işten çıkarmak istemeyen işverenler, bu dönemde çalışma süresini azaltarak üretimi kısmak suretiyle, hem stoklarını eritme hem de işçilere daha az ücret ödeme yoluna giderek giderleri azaltmayı tercih edebilmekte, bu yöntem ilk bakışta işverenin lehine olmakla birlikte, kural olarak işçilerin de tercih edebildikleri bir yol olabilmektedir.

Bu geçiş dönemlerinde işçilerin mağdur edilmemesi amacıyla feshin son çare olarak düşünülmesi gerektiği Yargıtay Kararları ile de kabul gören bir ilkedir. Feshin son çare olması (ultima ratio) ilkesi, işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi için, işçinin daha kötü koşullarda da olsa çalıştırılabilme olanağının kalmamasını, bu nedenle son çare olarak fesih yoluna başvurulmasını ifade eder ki bu da bu çalışma sisteminin temelini oluşturur.

Kısa süreli çalışma ücretsiz izinden pek çok noktada ayrılmaktadır. Örneğin kısa çalışmayı ücretsiz izinden ayıran en önemli hususlardan biri, kısa çalışma kararı işveren tarafından tek taraflı olarak verilebilir. İşçinin onayı olmasa da işveren bu konuda yasal girişimlerde bulunabilir. Ancak ücretsiz izin uygulaması ancak işveren ve işçinin anlaşmasıyla devreye girebilir. Nihayetinde ücretsiz izin, çalışma koşullarının esaslı değişikliği niteliğindedir.

Ödenek boyutu bir diğer yöndür. Kısa çalışma dönemine ilişkin olarak işsizlik sigortası kapsamındaki sigortalıların çalışmadıkları dönemde kısa çalışma ödeneği almaları söz konusudur.

Görüleceği gibi  kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneğinin temel amacı; işçinin, kendi kusuru dışında meydana gelen olaylar nedeniyle uğradığı gelir kaybını telafi etmenin yanı sıra işverene ek maliyet getirmeden işte kalmasını sağlamaktır. Yani kısa çalışma feshin son çare olduğu ilkesinin bir yansıması olarak hukuk düzeninde yerini bulmuştur. Etkin bir şekilde uygulanabilmesi için bir kısım yeni düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. Öncelikle yapılması gereken düzenleme ise ek madde olmaktan çıkarılarak kanun maddesi haline getirilmesidir. Bunun yanında ne gibi düzenlemelerin yapılması gerektiği hususuna çalışmamız içeriğinde yer verilmiştir. Aksi halde bu uygulamanın zaman içerisinde önemini yitirip hiç uygulanmayacağı dönemlerle dahi karşılaşılacağı düşünülmektedir. Oysaki kısa çalışma, ekonomideki canlanmanın sağlanması bakımından büyük önem arz eden bir müessesedir.

• SONUÇ OLARAK;

            Tüm taraflar açısından pek çok zorluğu olan bu dönemde, kanımızca işçi ve özellikle işveren bakımından bu yollardan biri yahut birkaçının uygulanması ticari faaliyetinin devamı için faydalı olacaktır. Ancak; bu yollar pek çok detay husus barındırmakta olup, firmaların avukatlarına danışarak yol izlemesi ile hukuken sağlıklı olarak uygulanabilecektir. Aksi halde ise işveren pek çok dava silsilesi ile karşı karşıya kalabilecek ve her iki taraf için de yararlı olması umulan bu uygulamadan beklenen yararı elde edemeyecektir.